Betriebsratsmitglied: Keine Kündigung vor der Rechtskraft einer Zustimmungsersetzung

LAG Niedersachsen, Urteil vom 22.01.2010, 10 Sa 424/09

Leitsätze des LAG:

 

1. Der Arbeitgeber kann einem Betriebsratsmitglied erst dann wirksam eine außerordentliche Kündigung aussprechen, wenn der Beschluss über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung (§ 103 Abs. 2 BetrVG) rechtskräftig bzw. unanfechtbar ist. Eine vor diesem Zeitpunkt erklärte Kündigung ist nicht nur schwebend unwirksam, sondern unheilbar nichtig.

 

2. Die formelle Rechtskraft tritt, sofern die Rechtsbeschwerde gegen den die Zustimmung ersetzenden Beschluss des Landesarbeitsgerichts nicht zugelassen worden ist, mit dem Ablauf der Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ein.

 

Fall:

 

Der Kläger ist Gabelstaplerfahrer bei der Beklagten und Mitglied des Betriebsrats. Da er mehrere Unfälle mit dem Gabelstapler verursacht hatte, wollte die Arbeitgeberin ihn künftig anders beschäftigen und insoweit eine Änderungskündigung aussprechen. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung. Auf Antrag der Arbeitgeberin wurde die fehlende Zustimmung des Betriebsrats vom Arbeitsgericht ersetzt. Der Betriebsrat legte dagegen Beschwerde vor dem Landesarbeitsgericht ein, das sie zurückwies ohne die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Schon einen Tag später sprach die Arbeitgeberin die Kündigung aus. Gegen diese Kündigung klagt der Arbeitnehmer. Er meint, die Kündigung sei unwirksam, weil sie vor der Rechtskraft des Zustimmungsbeschlusses erklärt wurde. Demgegenüber vertritt die Arbeitgeberin die Auffassung, die Rechtsbeschwerde sei offensichtlich aussichtslos gewesen, so dass eine solche nicht abgewartet werden musste.

 

Der Arbeitnehmer gewann den Rechtsstreit. Das LAG erteilte der Rechtsansicht der Arbeitgeberin eine Absage. "Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z. B. BAG 9.7.1998 - 2 AZR 142/98 - a.a.O.) braucht zwar der Arbeitgeber den Ablauf der Beschwerdefrist nicht abzuwarten, sondern konnte sogleich kündigen, sofern die Rechtsbeschwerde offensichtlich unstatthaft oder unzulässig war. Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf die alte Rechtslage. Sie hat seit der Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes zum 1. Januar 2005 keine Anwendungsfälle mehr. Nunmehr kann die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde nämlich auch darauf gestützt werden, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe, § 92a in Verbindung mit § 72a Abs. 3 Nr. 1 ArbGG. Es kann daher in keinem Fall mehr die sichere Prognose gestellt werden, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig oder zumindest offensichtlich aussichtslos wäre".